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　　2016年6月，通过钜派公司推介，周某华与钜洲公司（基金管理人）、招商证券（基金托管人）签订了钜洲智能制造2018私募股权投资基金合同（以下简称私募基金合同），约定周某华支付基金认购款300万元，认购了300万 份钜洲智能制造2018私募股权投资基金（以下简称私募基金）份额，并向钜洲公司支付认购费3万元；风险揭示书载明基金具有高收益、高风险特征，周某华在风险揭示书上签字确认充分了解并知晓所有包括与自身风险承受能力与基金风险等级不匹配的投资风险；基金投资策略为基金募集资金主要投资于由国投明安（执行事务合伙人）、汇垠澳丰作为普通合伙人发起设立的合伙企业明安万斛，明安万斛主要对上市公司卓郎智能机械有限公司（以下简称卓郎智能）进行股权投资；基金的存续期限预计为成立之日起2年，基金管理人有权根据市场投资情况延长基金存续期1年。私募基金在招商证券处开立托管专户。招商证券根据钜洲公司的划款指令从私募基金托管专户向明安万斛特定账户划付了基金募集款共计233050800元。

　　2018年7月，钜洲公司公告投资者：鉴于明安万斛未能实现从卓郎智能的退出，故国投明安决定明安万斛的合伙期限延长1年。钜洲公司据此决定私募基金相应进入1年的延长期。2019年6月10日，钜洲公司公告投资者：私募基金在2019年6月底到期后进入清算期。2019年9月24日，钜洲公司公告投资者：国投明安未能按约完成资金归集，钜洲公司正在督促其尽快完成回款工作。2019年10月28日，钜洲公司公告投资者：在私募基金募集及存续期间，明安万斛基金管理人国投明安及其实际控制人和法定代表人周某，通过伪造交易法律文件、投资款划款银行流水、投后管理报告、部分资金已到账的银行网页及视频，恶意挪用基金资产，并已于2019年10月20日失联；对上述涉嫌犯罪行为，钜洲公司已向公安机关报案，北京市公安局朝阳分局经侦支队以涉嫌合同诈骗于2019年10月25日进行立案侦查。

　　从组织形式来看，私募基金可以分为公司型、契约型和有限合伙型。私募基金系契约型私募基金，投资者和管理人、托管人签订私募基金合同，投资者认购基金份额，成为基金份额持有人，管理人和托管人分别受托履行运营基金财产和保管基金财产的职责。投资者将财产委托给基金管理人通过专业管理获取投资收益，双方之间形成信义关系，基金管理人对投资者负有信义义务。信义义务作为开放的概念，内容丰富、抽象，包括了忠实义务和注意义务，前者要求基金管理人在主观上将投资人的利益置于自身利益至上，后者在客观上对基金管理人的技能、经验和敬业程度也有所要求。信义义务具有抽象性和概括性，这也是判断基金管理人是否违反信义义务的难点所在。本案从私募基金的募集、投资、管理阶段审查了基金管理人信义义务的履行情况。

　　投资是私募基金合同的核心，且依赖于基金管理人的决策和执行。投资阶段的信义义务要求基金管理人应尽审慎投资义务，在私募基金合同明确约定了投资策略和投资目标的情况下，基金管理人应确保基金募集款按照合同约定进行投资。本案中，钜洲公司认为其将基金募集款项划付至合伙企业明安万斛，已按约完成了投资义务。但审慎投资不能简单从接受资金主体符合约定进行认定，应当审慎审查投资目标企业是否符合合同约定。基金合同明确约定了明安万斛的发起人、普通合伙人、管理人包括国投明安和汇垠澳丰，合伙企业具有高度人合性，投资者对私募基金合同约定的合伙企业已产生信赖基础。根据合伙企业法，原合伙人退伙、新合伙人入伙，需全体合伙人一致同意。基金募集款划付时，汇垠澳丰自始未曾登记为合伙人，且工商登记中出现了其他普通合伙人，但钜洲公司未充分调查普通合伙人变更的原因，仅仅抗辩合伙人应以合伙协议为准，不以登记为准，却未能说明登记合伙人与协议合伙人不一致的原因，也未将变更情况告知投资者，在此情形下贸然发出划款指令，显然不能证明其在投资阶段已尽信义义务。

　　投资完成后，基金管理人须以高于普通投资者的风险管理意识和专业管理能力，对基金财产的安全尽到合理注意义务，同时将基金财产信息完整披露给投资者。管理阶段信义义务履行的审查重点在于基金管理人是否尽到审慎经营义务与信息披露义务。钜洲公司虽辩称，投资损失发生系国投明安及周某刑事犯罪行为所致，管理人对此无法控制，但需要注意的是，正是钜洲公司在投资阶段未尽信义义务，才为国投明安及周某实施犯罪行为提供了可趁之机。而钜洲公司管理阶段未尽信义义务的表现主要在于：1.未审慎跟踪基金募集款流向。对于明安万斛是否将基金募集款用于受让上市公司股权，钜洲公司仅审查了股权转让协议的复印件以及资金转账截屏，该伪造的转账截屏形式上存在明显瑕疵，且金额与股权转让协议复印件约定的转让价格也不相符，不能体现其已尽专业审查义务。2.未向投资者披露股权代持。在基金成立后的两年直至延期1年的期间，卓郎智能作为上市公司公示的股东名单中并不包括明安万斛，钜洲公司在有条件向卓郎智能核实的情况下，却轻信国投明安所谓的上市公司股权代持及合同锁定收益的说辞，对股权代持的法律风险未作披露和核实，可谓严重失职。3.督促回款管理失职。在基金到期后督促国投明安回款的过程中，国投明安仅提供了一份明安万斛的账户余额截图，但该份截图未显示交易时间、未记载银行名称，即使从形式审查的角度看，亦无法证明相应的回款事实，而钜洲公司仍予以轻信。

　　实践中，管理人常以各种理由推迟清算，并以未经清算不能确定投资者的实际损失为由进行免责抗辩。基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，否则，未经清算将会成为基金管理人违约的免责托词，不利于投资者利益的合法保护。本案中，私募基金虽未经清算，但仍可认定投资者损失已实际发生。根据约定，私募基金通过投资明安万斛，由明安万斛对上市公司卓郎智能进行股权投资，但因明安万斛并未受让卓郎智能股权，合同约定的基金权益已无实现可能。同时，基金财产已无根据约定投资方向进行清算的可能，基金财产因公安机关仍在进行侦查而无法确定能否追回，已经脱离管理人控制，基金清算只能处于停滞状态，无法预计继续清算的可能期限，如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，无异于缘木求鱼。当然，考虑到基金最终可能存在清算程序，法院判决同时明确了投资者如在后续清算过程中获得清偿，应在钜洲公司、钜派公司的赔偿金额中予以扣除，这也符合损失填平原则。

　　民法典实施前，1999年合同法第九十四条是法定解除权的重要基础规范。周某华根据1999年合同法第九十四条第（四）项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，认为钜洲公司的行为导致基金合同所约定的投资上市公司股权的投资目的未能实现，主张解除涉案私募基金合同。对于投资者能否据此单方行使法定解除权，应当注意投资目的和合同目的的区分。合同目的是当事人通过订立和履行合同想要达到的目标和结果。从投资者角度来看，其签订私募基金合同的目的是通过投资基金份额以获得相应的投资收益，但该投资收益存在一定的风险。从基金管理人、托管人角度来看，其合同目的是通过提供专业的管理、托管服务，获取相应的服务报酬。因此，不能简单地将未能实现投资目的归于合同目的不能实现。私募基金已经成立备案，投资者通过投资基金份额成为基金份额持有人，基金募集款项亦按约投向了合伙企业明安万斛。从合同相对性角度看，国投明安挪用基金募集款的行为并不能直接认定为钜洲公司的违约行为，该行为与钜洲公司投资、管理阶段违反勤勉义务的违约行为性质并不相同。因此，周某华解除涉案基金合同缺乏事实和法律依据。

　　钜派公司和钜洲公司的关系可以从两个角度进行考量：第一，是否构成公司法上的人格混同。钜派公司系钜洲公司的控股股东，虽然两公司法定代表人相同、注册及办公地址相近，但在案证据不足以认定公司财产与股东财产混同且无法区分，故不能基于股东滥用权力要求钜派公司承担连带责任。第二，是否构成代理行为。何为代理？史尚宽先生认为，代理者，以他人之名义为他人对于第三人自己为意思表示，或为他人由第三人自己受领意思表示，因之直接使行为效力归属于该他人之行为也。虽然钜洲公司与钜派公司之间并未签署代理协议，但根据法律及监管规定，基金的销售机构、管理人只能是钜洲公司，而在案证据表明，钜派公司不仅作为实际推介机构，且同时参与了基金的投资、管理事宜，因此，钜派公司实际上在销售、投资、管理阶段成为钜洲公司的代理人。

　　钜派公司作为控股股东实际参与基金销售、投管，造成投资人损失，符合违法代理的情形，主要表现在：首先，违反了基金销售应有专业资质的规定。根据证券投资基金法第五十五条、《证券投资基金销售管理办法》第八条规定，除合法备案的基金管理人以外，基金销售须经监管机构审批，以此控制相应的风险。中国证券投资基金业协会2016年发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条明确规定了私募基金募集推介过程中禁止“允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介”。钜派公司利用集团公司品牌影响，在不具备基金销售资质的情况下参与推介，违反了法律和监管规定。其次，投资和管理阶段违反了不转移管理义务。不转移管理义务要求基金管理人基于信义义务，不得随意转移自己的管理职责。证券投资基金法第二条明确了由基金管理人履行管理职责，涉案私募基金合同约定的管理人为钜派公司，并未约定管理人可委托其他主体进行投资或管理，而在案证据显示，钜派公司实际参与基金投资、管理工作，也未审慎履行基金管理人应尽的信义义务，而钜洲公司明知应当自行履行审慎管理职责，对于钜派公司代理行为予以放任，二者在主观上具有一定的意思联络，因此钜派公司应对其违法代理行为造成的损失承担连带责任。